刑罚的起源及刑的初期形态。刑罚作为一种统治手段，在原始社会就已经存在。不过那种手段并不是法律，也不经过国家强制力保证其执行。它只是以全体氏族成员的共同意志履行其职能，惩罚氏族或部落内部侵害公共利益的行为，刑戮氏族与氏族、部落与部落之间进行同态复仇格斗中的异族成员或俘虏。
自从进入阶级社会以后，刑罚才和阶级压迫联系在一起，成为反映少数剥削阶级意志、惩罚犯罪的手段。以下讨论的重点就是刑罚的起源及早期社会中刑的初期形态。
刑罚起源的两种解释。关于我国刑罚的起源主要有两种观点，一种认为早期刑罚是从氏族中发展演变而来的，另一种认为刑罚与战争的渊源颇深，刑罚产生于战争之中，兹分别加以讨论。
一、刑罚起源于氏族习慣法。在文明社会之前相当长的历史时期，由于人口稀少，生产力水平低下，社会组织松散，生存环境恶劣，人的生命较短，朝不保夕，没有成文的规定，有的只是自然的习惯。
春秋时期杰出的思想家，儒家学派的创始人孔子想像中的政治社会之前的"天下为公”的“大同”社会是一个“谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作”的理想社会，战国时期道家代表人物庄子称神农之世的人们，“耕而食，织而衣，无有相害之心”。
春秋、战国时期的思想家对远古社会的追述，毫无疑问，掺入了文明社会乃至春秋战国时期若干后起的素材，但大体上说，还是揭发出了不少真实的历史实际。
在我们今天看来，孔子并不具有科学的历史发展观，他对“大同”、“小康”社会图景的描绘，显然是为其政治主张寻找根据，庄子、韩非莫不如此，但是通过以上文字，我们大体可以获知，刑罚不是自古就有的，是特定历史阶段的产物。
以上的习惯法，还称不上严格意义上的刑罚，只能视为是早期刑罚的萌芽。早期刑罚正是从习惯法中发展起来的。从最初的处死逐渐发展到日后的多种刑罚，再从刑罚发展到刑法，又是一个漫长的过程。
禹在位时期进一步扩大对外族的征服，多次发动战争。直至夏朝建立，我国奴隶社会开启。这段时期的刑罚具有浓厚的原始性，可以说是刑的初期形态。
二、“象以典刑“及其他。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉!大意为：以实施象刑作为主刑，以流放之法宽宥犯罪以代替五刑，以鞭笞为办理公事犯错误者所用之刑，以横楚为不服从教育者所用之刑，可以用金来赎刑。凡过失造成不幸灾害，可直接赦免。
有所依仗犯罪，而且坚持作恶，不肯悔改，则必处刑。敬慎呵！敬慎呵！要忧恤刑法，严酷会伤害人呵！其中谈到的是象刑、流刑、鞭刑、扑刑、赎刑，历来学者对这五种刑罚的争论不休。
“象以典刑”此句是历来争议最大的，主要有两种说法，一种是“象刑说”，另一种是“常刑说”。“象刑说”是指用不同服饰来代替五种刑罚，是象征性的刑罚，这一说法的引申意为上古时期有象刑而无肉刑。而“常刑说”是以象为法，法即常刑，常刑即肉刑，肉刑就是损坏肉体之刑。两者的争论也是上古时期有无肉刑之争。
最早提岀“象刑说”的是先秦时期的慎到、墨子。體子的观点与慎到基本相同，“画衣冠，异章服，而民不犯。”他们是在百家争鸣中表达自己的看法，代表学派的立场。
慎到是从道家分化岀来的法家人物，受早年所习黄老之术影响颇深，其君道无为的主张依然是其法律思想的重要内容之一，所以他的象刑论就自然的和其无为主张结合在了一起，同样的墨子的观点也是和其“兼爱非攻"思想相结合的。
到了汉代，鉴于秦之残暴，立国之初统治者实行无为而治的黄老思想。文帝有感于刑罚之严酷，于即位的第十三年（公元前年），下诏废除肉刑“盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服，以为戮，而民不犯，何治之至也。”
官方废除肉刑，推行象刑,自然需要找到一个合理的说法来解释统治政策的更改，那么上古之世天下太平，只有象征性刑罚却并无肉刑的“象刑说”符合了统治者轻刑、安定社会的需要，因此渐居主流。
伏生《尚书大传》载“唐虞象刑而民不也犯，苗民用刑而民兴相渐。唐虞之象刑，上刑赭衣不纯，中刑杂屐，下刑墨噱，以居州里，而民耻之。”从文帝始立五经博士，经景帝、武帝而完备。
《尚书》是由文帝派晁错传授给伏生的，由伏生的门徒编纂的《尚书大传》，自然是强调象刑说的，以象刑为肉刑的替代。之后的扬雄所说“唐虞象刑惟明，夏后肉辟三千”刘向所说“《书》曰，旁施象刑惟明而禹不能”都是站在废除肉刑的立场上来看待象刑。
《通典》云“舜圣德聪明，建法曰象以典刑。象，法也，法用常刑，用不越法。"《文献通考》中“虞舜象以典刑”注："象，法也，法用常刑，用不越法。"。者多史书都有提及伪孔传“训象为法”，对此有进一步注解的有《史记集解》引马融云：“言咎繇制五常之刑，无犯之者，但有其象，无其人也。”
《周礼秋官司刑》引郑玄云：“正刑五，加之流宥、鞭、扑、赎刑，此之谓九刑。”苏轼《书传》亦云：“典刑，常刑也。杀人者死，伤人者刑，象其所犯”都认为象刑就是常刑。笔者认为，象刑为象征性刑罚可能并不符合唐虞时期的情况。《尧典》中所载舜命皋陶作刑“蛮夷猾夏，寇贼奸完，女作士。五刑有服，五服三就。”
治苗蛮之人，奸完不法之徒仅凭带有耻辱性的象刑是远远不够的，正如江声所说的，“蛮夷猾夏，寇贼奸充，岂象刑足以威之乎？则五刑自当有甲兵、斧钺矣。至于刀锯、钻窄，有苗制是刑，唐虞有是象。其时民之重耻，其畏象刑，尤甚于畏肉刑，罕有犯者，然则制固不可废也。
肉刑兴起，对于反抗的部落，动用的是甲兵、斧钺一类的大刑，直接的杀戮。唐虞时期作为氏族社会的晚期，国家还未建立之时，是处在一个较早较原始的时间段里，不可能有象征性的刑罚如此的温情。越是早期社会，越没有人文关怀，当时不大可能凭借一种象征性的手段来维持基本秩序。
“流宥五刑"中的“流”学者多释为流刑。马融曰“流，放。宥，宽也。”。郑康成曰“五刑：墨、則、荆、宫、大辟。正刑五，加之流宥、鞭、扌卜、赎刑，此之谓九刑。其轻者或流放之，四罪是也。”。
为墨、剧、荆、宫、大辟为五刑，流刑是用来宽恕所犯五刑情节教轻之人，亦适用于被征服的异族。又有舜“流共工于幽州，放羅兜于崇山，窜三苗于三危，殛驟于羽山”之记载。流、放、窜、殛皆为放逐之意。孔颖达疏“然则知此是据状合刑而情差，可恕。全赦则太轻。致刑则太重，不忍依例刑杀，故完全其体，宥之远方。”
周书灿师指出所谓先秦时期所载“舜流四凶族，投诸四裔”的真正含义，是舜族群同周边的一些族群持续性发生过一连串战争，舜族群最终征服了周边的小族群，这些被征服的人之中有陆续离开故土，远去他地的。
同时指出流刑最原始的形态是放逐违反习惯法的氏族成员，这在氏族公社时期是普遍存在的情况唐虞时期已有"流”，但是并不能确定是作为一种确定的刑罚。到了西周，流刑已能确定是一个明确的刑种。
关于“鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑”，学者也是从后世观念出发进行解释的。“鞭作官刑”一句，马融曰“为辨治官事者为刑”。孙星衍案“庶人在官有禄者，过则加之鞭笞也”。以鞭刑为惩罚官吏犯错之刑。“扑作教刑”一句，郑玄曰“扑，横楚也。扑为教官为刑者”。苏轼也说“朴，橫楚也。
教学者所用也”以扑刑为教导之刑。“金作赎刑”一句，孔安国传误而入罪，出金以赎，即律过失杀伤人，各依其状以赎论是也。”朱熹认为赎犯鞭扑之刑情节较轻者，“金作赎刑，罪之极轻，虽入于鞭扑之刑而情法犹可议者也。”
结语
然而唐虞时期并无设置官吏，学校，更没有完备的权利机关。《尚书尧典》也不会是尧舜那个时代的典籍,但它反映了古代人的想法。这些古代人必定是尧舜之后的人，因此所谓的鞭刑、扑刑、赎刑，在当时可能仅是一种萌芽。